[문] 저의 할아버지는 1950년경 임야 2천 평을 매수하여 본인과 조부모의 묘를 그 임야에 설치하도록 유언을 한 후 사망하였습니다. 할아버지의 유언에 따라 후손들이 조부모의 분묘를 설치·관리해오고 있는데, 저의 아버지가 현재 위독한 상태인데, 자신이 사망할 경우에 조부모가 모셔진 위 임야에 묻히기를 희망합니다. 그런데 큰집의 사촌형은 조부모가 1950년대에 사망하였으므로 자기 및 자기의 형제·자매들만이 임야의 상속인이라며 제 아버지는 위 임야에 모실 수 없다고 하는데 저는 위 임야에 아버지의 분묘를 설치할 수 없는지요?

[답] 우선은 위 임야가 종산(宗山)으로 볼 수 있는지, 그리고 위 임야가 종산이라면 어떤 방법으로 아버지의 묘를 그 임야에 설치할 수 있는지 여부입니다. 임야를 종산으로 볼 수 있는지에 대한 판례는 “토지매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우에는 후손 중의 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독 매수하여 조상의 분묘를 설치한 경우와는 달리 장손에게 단독 상속시켜 후에 손쉽게 처분할 수 있게 하기보다는 오히려 자신을 공동선조로 하는 종중의 총유재산으로 하여 자손들로 하여금 영구보존하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합한다.”고 하였습니다(대법원 2008다43693 판결). 

따라서 특별한 사유가 없는 한 위 임야는 귀하의 조부를 공동선조로 하는 종중의 종산으로 볼 수 있습니다. 그런데 종중의 법적 성격은 비법인 사단으로 보는데, 비법인 사단에 있어서 총유물의 관리 및 처분은 정관 기타 규약에 정함이 없으면 총회의 결의에 의해야 합니다. 종산에 대한 분묘설치행위의 성질과 종중원의 총유물인 종산의 사용권한에 관한 판례는 “종산에 대한 분묘설치행위는 단순한 사용·수익에 불과한 것이 아니라 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다 할 것이므로 총유체인 종중의 결의가 필요하다.”고 하였습니다(대법원 2007다16885 판결). 따라서 귀하의 경우에는 귀하의 조부를 공동선조로 하는 종중총회의 결의결과에 따라 귀하의 아버지의 분묘를 설치할 수 있는지가 결정됩니다.