Q. 甲은 2004. 6. 1. 김포시 사우동 소재 주택을 전세보증금 5,000만원에 임차하여 당일 입주 및 전입신고를 마쳤습니다. 입주 당시 위 주택에는 이미 제1순위로 A은행 명의의 채권최고액 1,500만원의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 상태였습니다. 그 후 위 임차주택의 집주인은 2005. 2. 1. 위 주택을 담보로 B은행으로부터 다시 대출을 받으면서 B은행 명의로 채권최고액 5,000만원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었습니다. 그런데 집주인이 위 B은행에 대한 이자를 연체하자 B은행은 2006. 2. 1. 위 임차주택에 관하여 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 현재 위 주택에 대하여는 그 경매가 진행중에 있습니다. 甲이 위 경매절차와 관련하여 어떠한 방법으로 보호를 받을 수 있을까요 ?

A. 1. 매수인에게 주택임차인의 대항력을 행사하여 주택의 명도를 거절할 수 있는지 여부
우선 甲이 위 주택의 매수인(경락인)에 대하여 대항력을 행사하여 보증금 5,000만원을 모두 반환받을 때까지 위 주택의 인도를 거절할 수 있을지가 문제될 수 있는데, 결론적으로 甲은 위 주택의 매수인에게 그러한 대항력을 행사할 수 없다.
왜냐하면 주택임대차보호법상 주택의 인도와 주민등록(=전입신고)을 마치면 후순위권리자에 대하여 대항력을 갖게 되는데, 甲과 같이 제1순위 근저당권과 제2순위 근저당권 사이에 주택임차인의 대항요건이 구비된 경우에 매수인의 지위는 제1순위 근저당권을 기준으로 정하여지기 때문에 甲은 매수인에게 대항력을 행사할 수 없습니다. 다만, 이 사안과 같이 제1순위 근저당권의 피담보채무액이 임차보증금보다 작은 경우 甲이 선순위인 A은행의 피담보채무액을 대위변제하여 그 근저당권설정등기를 말소하게 되면 매수인에 대하여 대항력을 행사할 수 있습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다49523 판결).
2. 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부
만일 甲이 위 대항력 요건 이외에 그 전입신고 시점에서 확정일자까지 받았다면 B은행보다 선순위권자가 되므로 경매절차에서 배당요구를 하여 매각대금 중 A은행의 변제에 충당하고 남은 금액에서 2순위 저당권자보다 우선하여 임대보증금의 변제를 받을 수 있습니다. 소액보증금으로 1600만원을 최우선변제받을 수 있는지가 문제될 수 있으나 그 보증금이 5,000만원으로 최우선변제를 받을 수 있는 임차인의 범위에 포함되지 아니하여 결국 甲은 최우선변제도 받을 수 없습니다.

염규상 <공증인가 법무법인 엘에스> 변호사 ☎ 031)985-5533

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